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李为民律师谈 “专业提供刑事风险防范法律顾问服务”

2015-03-04 11:23:56 来源:中国大律师 评论:0 点击:

[提要]作者李为民,是北京市地平线律师事务所高级合伙人、中国政法大学兼职教授。第三届、第四届全国百强大律师。

    企业家防范刑事风险就是人财两保

  ——李为民律师谈 “专业提供刑事风险防范法律顾问服务”\

  主持人:十八大以来,中央加强了的反腐力度,2014年的反腐力度更是空前,2014年以来,不仅有4名副国级、40名省级以上高官被查,对国有企业同样也没有放松反腐。根据中纪委官网统计,2014年共有150余名国企高管人员被查。您是如何看待这些企业高管的犯罪问题?

  李为民:其实,不仅是国企高管被查,更多的民营企业家也同样存在犯罪行为。高官、国企高管被查的背后,许多都与民营企业有着千丝万缕的联系。据有人统计,媒体曝光的民营企业家犯罪越来越多,已经大大超过国有企业。以南京市原市长季建业为例,与其有关的就有江苏上市公司金螳螂老板、苏州首富朱兴良、吴中集团董事长朱天晓、苏州房地产女老总高琪等多名商人。我本人2011年曾在扬州办理过一个刑事案件,就人向我反映,这个案件的当事人被查,就因为审计与季建业相关的工程有联系。

  主持人:您认为企业家犯罪的特点是什么,又有哪些原因?

  李为民:从我多年刑事犯罪辩护的案件来看,中国企业家犯罪具有如下几个特点:一是大多是经济类犯罪。企业家涉及的犯罪中,职务侵占、挪用资金、合同诈骗、非法经营、内幕交易、商业贿赂等占大多数。二是企业发展初期犯罪率高。许多企业家的在发展初期给予扩张,易发生犯罪现象。发展到一定规模后,就相对规范。但是,我国并没有“原罪”之说。虽然刑事法律规定有追诉时效,但是,一般追诉时效比较长,最短的追诉时效也是五年。所以,即使企业壮大之后,比较规范,但并不能免除“第一桶金”的犯罪行为。三是成功企业家占多数。成功的标志不只是说企业家资产一定达到数亿级规模,而是指企业的生产经营、企业家个人、家庭生活都处于运营良好、幸福美满的状态。此时更应当进行警惕;四是企业家犯罪主体越来越呈现出年轻化、知识化、智慧化。我本人办理过一个假冒商标的刑事案件,被告人只有23岁,他对商标领域非常熟悉。在知识产权、网络电子、金融投资、证券保险等领域的犯罪更表现出这一特点。

  主持人:您认为哪些因素促使企业家走向了犯罪?

  李为民:促使企业家犯罪有他的外部因素。比如,还存在一些不应审批的审批,市场的垄断,权力的寻租。但企业家犯罪主要是内部因素,外因只有通过内因才起作用。根据我的办案体会,促使企业家犯罪主要有以下几个因素:

  第一,存在侥幸心理。企业家无论大小,都是在一定区域或者领域内的成功人士。既然成功,必有他的过人之处。正是这种过人的能力,导致他们过于相信自己对风险的把控能力。许多企业家犯罪之初,并不是没有察觉,而是存在侥幸心理。认为自己的行为不会被发现,或者即使被发现,依靠自己多年经营的人脉关系,完全可以摆平,化险为夷。前一段热传的有一个小官,认为自己有干爹做靠山,巨贪上亿。但在强大的反腐形势面前同样败下阵来,干爹也不能挽救他。实际上,一旦事情败露,化险为夷的是极少数。

  第二、公、私财产不分。这里的“公”,指的就是公司。根据《公司法》规定,无论股东占多大份额,财产一旦进入公司,财产属性就姓“公”,不再姓“私”。即使占有公司份额99%,在利润未分配之前,公司的任何一分钱都不属于你。这就意味着你没有任何权利随意处置。举例来讲,不能用公司的财产为自己买房、买车等等。发生这些行为,都属于侵占公司财产或者挪用公司资金犯罪。创维公司黄宏生就是因为类似行为被追究责任。

  第三,利令智昏。虽然“天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往”,但是,“君子爱财,取之以道”。现代意义上,这个“道”,就是合法。有些企业家见利忘义。比如,某公司股东出卖全部股权,价格5个亿,但负责操作的大股东对其他股东隐瞒2个亿。这种行为已经构成职务侵占罪。这是见利忘义,利令智昏的典型案例。

  第四,企业家长期游走于模糊地带。违法与犯罪二者之间不仅是概念上的差别,而是泾渭分明的不同性质,差别巨大。在司法实践中,违法与犯罪有时又不是那么清晰可辩,有关市场经济的犯罪在这方面尤为突出。一旦刑事风险降临,将会给企业家造成毁灭性损失。现实中,的确有一些企业家因不知道自己的行为是犯罪,无法预见和判断自己行为后果的严重性,结果走上了犯罪之路。

  以上这些原因,可以说都是法律意识淡薄。我这里强调的是法律意识。我个人认为,企业家可以不具备专业的法律知识,但不能没有强烈的法律意识。只有具有强烈的法律意识,才会对自己的行为进行刑事风险的防范。

  主持人:为什么要进行刑事风险防范,其必要性在哪里?

  李为民:第一,大家知道,市场经济就是法治经济。国家依法治国,建立法治政府。对企业也要依法治企。只有依法治企,才能真正将企业管理好,走上一条规范管理的轨道。在依法治国的大背景下,依法治企显得尤为重要。第二,企业家以及企业涉及刑事犯罪问题对企业的影响巨大。实践已经证明,防范经济风险就是创造利润。实践更能够证明,防范刑事风险就是保护自由和生命!利润与自由、生命孰轻孰重,显而易见。企业家的刑事风险所造成的后果是经济风险无法相比的。第三,法律最大的特征就是公知性和专业性。制定了法律就是要公民清楚,对公民的行为起规范作用。自古就有“子产铸刑书”。将法律铸在鼎上,让百姓周知。我国现在制定法律时,都事前将草案公布,让群众参与,法律生效后广为宣传。完全可以做到依法对行为进行防范。刑事法律是明确规定的,但法律又有很强的专业性。只有专业人员才能真正领悟它的精髓,做到准确理解和适用法律。经济发展越快,法律也越发达。法律保护经济发展,手段既有民事、商事手段,也有刑事手段。刑事保护就对违犯法律秩序,侵犯他人权益的行为进行制裁。由于手段的不同,后果当然也不相同。对某一行为的定性不同,采取的手段也不相同。在经济发展中,有些行为一般人不易进行区分。比如,那些民事、刑事性质交叉的行为如何定性,往往只有非常专业的人员才能判断。对企业家来讲,这往往是一个刑事风险的临界点。退一步,民事责任,海阔天空。进一步,刑事责任,踏进监狱。比如,合同欺诈还是合同诈骗?性质完全不同。我国刑法中尤其是经济犯罪的许多规定是以后果定性是否构成犯罪。达到一定金额或数量就构成犯罪。从数的变化演变为质的变化。第四,通过刑事风险防范,避免企业以及企业家的行为走向犯罪的深渊,从而避免给企业以及企业家带来无可挽回的损失。

  如果说防范经济风险就是创造利润,防范刑事风险就是人财两保。

  主持人:企业家如何进行刑事责任风险防范?

  李为民:企业从成立那天起,一直到注销结束为止,就像有一把达摩克利斯之剑随时悬在头顶。可以说,刑事风险如影随形。但是,刑事犯罪完全是可以进行防范的。法律追究的是行为,不是心理。只要能够规范企业的经营行为,就会防止刑事风险加身,找到一条减少或者防范企业家犯罪的道路。

  企业家进行刑事风险防范,要做到以下几个方面:

  第一,提高法律意识。我前面提到过,企业家犯罪的因素之一就是法律意识谈薄。未雨绸缪,事半功倍。有了刑事风险防范意识,对企业的经营管理行为就会从刑事法律风险方面作出判断,是否已经触犯到刑事的雷区。尤其是法律规定的一些新型犯罪行为,例如,侵犯知识产权犯罪、违反公司管理行为的犯罪、网络犯罪等,行为人可能意识不到自己的行为已经构成犯罪。但是,“不知法律不免责”。行为人不知道自己的行为是否构成犯罪,或者是否对法律规定有错误的理解,均不影响犯罪的认定,也不影响对犯罪的量刑。企业家必须有刑事风险防范的意识,做到事前预防。亡羊补牢,事倍功半。 “凡事预则立,不预则废”就是这个道理。

  第二、加强资金投入。

  对企业经营过程中刑事风险防范,必然会增加资金的投入。这一资金的投入,不是可有可无,而是必须。许多企业家根本没有这方面的任何资金投入,根本不计算在企业的成本预算之内。加强刑事风险防范,却又必要进行资金投入。不少企业家攀附高官,搞关系一掷千金,奢靡消费挥金如土。但对于刑事风险防范的投入成本非常至少。如果一旦出事,又不惜重金“捞人”。“捞人”的成本远远大于防范的成本。而即使投入的“捞人”成本再大,如果证据确凿,也没有几个可以捞起。

  第三、体系、制度防范。

  有效地进行刑事风险防范,除了良好的法律意识,有效的资金投入外,从公司成立之日,就应当构建良好的防范体系、制度措施。一是将现代化公司治理结构落实到实处。现代化公司治理结构表现为公司权力分散、权力制约和民主管理。公司股东会、董事会、监事会、总经理各权力主体各负其责、互相制约。现实中,这种现代化治理结构流于表面文章,实际执行起来还是老一套,公司大股东一家独大,一把手一支笔,其他权力主体就是聋子耳朵——摆设。这些权力主体仅存在于工商局档案中,公司运营中没有它的立足之地;二是把公司的法治建设与融入到企业管理、企业文化中。刑事风险防范做到动态跟踪,才能真正建设法治公司,平安公司;三是建立健全刑事风险防控体系。公司设立专职人员负责刑事风险防范。将防范刑事责任风险的工作融入到业务开展、合同谈判、重大决策中。提高公司的刑事风险防范的法律保障。不搞运动时防范,建立健全常态化防范机制。

  主持人:您是如何想到要做这件事,律师在刑事风险防范方面有什么作用?

  李为民:我本人从事法律工作三十多年,从事律师业也已经超过26年,办理各类案件超过千件,办理刑事案件也已经超过500件。梳理一下这么多年办理的刑事案件发现,至少有2/3是与企业或企业家有关的。我成功地挽救过许多企业家的自由或生命。但是,也有很多令人非常惋惜、企业家本人也十分懊悔、但确已经构成犯罪,任何人也无力回天、给企业带来了灾难性的后果的案件。这类案件中,并不都是因为企业家有多贪婪,只是对刑事风险没有引起足够的重视,没有进行防范。多年来,我一直在思考这个问题:为什么对刑事风险进行缺少防范,只把重点盯在经济风险上上?经济风险的防范固然重要,但刑事风险的防范更加重要,而且也完全可以做到事前防范。刑事风险的防范,还没有引起人们的重视,认为这是企业家个人的私事。其实,这不仅是企业家的私事。一个人成为真正的企业家并不是件简单的事。企业家给社会的贡献也不仅仅是交了多少税。企业家对社会的最大贡献是推动了社会的经济发展,带来了众多人的安居乐业。一个企业家倒下了,损失的不是他自己。企业的法律顾问不能仅是对经济风险进行防范,有责任对刑事风险应当进行防范。目前企业家进行刑事风险防范目前还没有真正纳入议事日程。企业聘请法律顾问基本上还处于经济风险防范范围。其实,律师在为企业进行刑事风险防范方面可以发挥自己的特长,作用不可轻视。我本人服务的法律顾问单位没有出现过企业及企业家个人甚至企业管理人员的犯罪现象。其中有三家顾问单位服务已经超过十年。我始终把刑事风险防范这一理念不断灌输给企业家,把刑事风险防范与经济风险防范放在同样重要的位置上,甚至超过经济风险的防范,效果非常好。第一,律师可以对企业管理行为中存在的刑事风险进行评估和监测。律师,尤其是长期从事刑事辩护的律师,有着非常丰富的司法经验。他们不仅能从法律规定、法律理论上进行有效地识别和监测刑事风险,更能根据司法实践,从刑事诉讼实务的角度入手,评判公司的经营管理行为中是否有潜在的刑事风险。

  第二,对已经发生的或面临发生的刑事风险采取有效的应对措施。犯罪行为是一个动态的过程。比如,已经发生侵占公司资产的行为,如果及时监测到,就可能阻止了犯罪的发展。根据我国法律规定,挪用资金、职务侵占公司资产等绝大部分经济类犯罪都有数额的规定或者时间的规定,达到一定的程度才构成犯罪。顾问律师发现后及时制止行为的发展,就可能避免刑事风险。已经发生了犯罪行为,如果律师及时发现,还有可能将犯罪控制在中止阶段,或者规劝行为人自首,从而从轻或减轻处罚。

  第三,对已经发生的刑事案件,律师提供刑事辩护也会更加有利。由于律师对企业比较了解,对企业家行为构成犯罪的情节可能会有更深地了解,在律师作为其辩护人时,由于对企业及案情的熟悉程度优于其他人,所提出的辩护意见就会更加全面,更有利于维护企业及企业家的合法权益。

  所以,律师在为企业进行刑事风险防范的过程中,不论事前、事中,还是事后,都具有较大的优势,能最大程度地保护企业及企业家的合法权益。

  主持人:涉及到犯罪的刑事责任可以说是企业家的大忌,往往讳莫如深,不愿意让外人知道。如何取得企业家对律师的信任?律师在进行刑事风险防范中应当注意哪些问题?

  李为民:根据我多年的办案和为企业做法律顾问的体会,对于一个企业来讲,除非故意炒作,即使是民事案件也不愿意让外人知晓,刑事责任就更是家丑。没有哪一个企业家愿意被追究刑事责任,往往只是存在侥幸心理。企业家本身绝大部分是愿意进行刑事责任防范的。作为法律顾问,在对公司提供经济防范过程中,接入到一些业务流程、管理方面的工作。在这些工作中,律师根据刑事法律、司法实务的经验优势,及时提供一些刑事风险防范方面的意见和建议,取得他们的信任。律师也要有对企业负责的责任感,使企业家把你当成贴心人。同时,应当注意,律师进行刑事风险防范,不是帮助企业家逃避法律制裁,不是专门钻法律空子。这是律师帮助企业及企业家进行刑事风险防范时最应当注意的问题。

  主持人:我们知道,法律顾问制度已经成为众多企业的规范制度之一。但是,一般只是进行经济风险防范,企业法律顾问的业务也基本上在这些方面。现在我国的法律越来越多,专业化越来越强,如何能让法律顾问既进行经济风险防范又同时进行刑事风险防范?

  李为民:这个问题问得很好。法律具有很强的专业性。对企业进行刑事风险防范工作的确需要一个更加专业的法律人员进行。所以,我提出一个倡导,将企业法律顾问不仅是企业的经济警察,更应当是企业家自由和生命的保护神。律师应当对企业家进行刑事风险防范,让他们终生享受自由和安全。有了企业家,才有企业,才有企业的财产。律师制度发展初期,法律顾问制度也是没有的。现在,不仅央企全部设有法务部,民营企业聘请法律顾问的也逐年增多。法律顾问的地位也在发生变化。过去基本上是公司办公室内附属,现在变成了一个独立部门。这说明法律顾问地位的重要性在不断提高。法律顾问的范围,也已经从单纯为企业诉讼代理,变为对企业的经济风险进行防范,融入到企业管理制度之中。

  根据我多年的业务实践经验证明,刑事风险同样是可以从事后的“捞人”将端口前移到事前的防范。上世纪八十年代,一提到刑事法律,基本上只有《刑法》、《刑事诉讼法》。现在,这两部法律内容有了很大的变化。《刑法》法条从1979年的192条到现在的452条,《刑事诉讼法》法条从1979年的164条到现在的290条。不仅刑事方面有这样的大变化。民事、经济、商事、行政、涉外等等法律法规越来越多,专业越来越细化。相应地,一些立法解释、司法解释、相关指导案例、公报案例、审判指导案例等都有大量增加,与过去大不相同。中国律师已经从上个世纪七十年末恢复律师制度初期只有民事代理、刑事辩护发展到全方面提供法律帮助。法律顾问已经成为律师业务中的一个专业领域。但是,目前的法律顾问工作,还局限于经济风险的防范。对刑事风险的防范还没有提上议事日程。而民商法律、刑事法律是两个不同的领域。一个律师不可能成为万金油式全才,无法全面完成从经济风险到刑事风险的全方位服务,有必要从更加专业的服务维度上为企业保驾护航。

  主持人:“建立刑事风险防范的专业企业法律顾问”是您的一项制度性创新,您是这项制度的倡导者,也是全国为企业专业提供刑事风险防范法律顾问的第一人。可以说,您开创了法律服务领域的一项新创举,成为律师界第一个吃螃蟹的人。对这项工作在全国的展开是否有信心?

  李为民:我个人认为这项工作还不能叫做制度性创新,我觉得我的工作达不到这样的高度。准确地讲,是律师法律顾问中业务中的进一步分类。全国律协一共有22个专业委员会,其中有“企业法律顾问专业委员会”。北京律协有57个专业委员会,其中有 “企业法律风险管理专业委员会”。刑事与民事、行政等是不同的法律专业分支学科,就象医院有内科、外科等一样。法律顾问的服务类型也将进一步进行分类,才能更好的提供更加优质的服务。有人曾坦言:中国的企业家不是在监狱,就是在走向监狱的路上。作为刑事风险防范的律师,有责任将走向监狱的企业家阻截在路上,让他们改变方向,从走向监狱的交叉口引上走向500强的领奖台,走向幸福安康的港湾。

  “企业法律顾问提供刑事风险防范法律服务”肯定是一件利国、利民的好事。万事开头难,但我坚信这个工作对企业及企业家的发展和保护是有百利而无一害的,是促进企业健康发展的,对律师提供更专业、更优质的服务也是一项促进,往大里说,也可以说是依法治国大方略下的一个小的重要组成部分。我对这项工作充满了信心。我相信,五年后,会有一批企业家认识到这一专业服务的重要性,建立这种刑事风险防范法律顾问制度。同时,也会建立起一支专业从事刑事风险防范的律师队伍。十年后,这一分类的法律服务也会更加完善。

  主持人:您本人为进行这项工作做了哪些准备,以后是否还会从事继续从事刑事辩护工作?

  李为民:推广这一专业法律服务分类,我已经思考多年,最近两年考虑的比较多,有了更加具体的想法和实践。我给企业做法律顾问是随着我从事律师工作开始的,为了能够更好的提供服务,我业余时间研读了许多企业管理方面的书籍,也经常与企业家进行交流,对企业比较了解。十几年前,我做律师的同时也曾开过一家拍卖公司,自己兼任拍卖师。公司的管理与律师的管理是完全不同的。我可以为企业提供很好的法律服务,但自己并不就能一定成为企业家。我认为,企业家需要大智慧。闻道有先后,术业有专攻。我不具备这方面的素质,不是经商的材料,更没有分身之术——律师、经商同时进行。商人、律师相比之下,我也更热爱我的专业。公司只存在了三年,就将股权全部转让。专心致志做律师。在继续为企业做好刑事风险防范法律顾问服务的同时,我肯定还会继续出庭为被告人进行刑事辩护。这方面,也与医生相似。外科教授一方面要进行医学上的研究,同时也要做具体的手术,二者是互相促进的。律师的这项工作也是一样,可以通过刑事辩护,促进刑事风险防范工作。二者可以互补,并行不悖。

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